浅谈几个有关用人单位与劳动者之间的法律问题

闵涛涛

律师

一、劳动者因工伤、亡被认定为工伤，用人单位应承担哪些工伤保险责任？ 《中华人民共和国社会保险法》 第三十三条 职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。 第三十五条 用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。 第三十六条 职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。 工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。 第三十七条 职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤： （一）故意犯罪； （二）醉酒或者吸毒； （三）自残或者自杀； （四）法律、行政法规规定的其他情形。 第三十八条 因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 第三十九条 因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 第四十条 工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。 第四十一条 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 第四十二条 由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。 《工伤保险条例》 第三十三条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十四条 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 《河南省工伤保险条例》 第二十一条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，劳动保障行政部门尚未作出工伤认定结论的，用人单位应当先行垫付治疗费用。经劳动保障行政部门认定为工伤或者视同工伤后，参加工伤保险的，由用人单位向经办机构申报结算；未参加工伤保险的，按工伤保险有关规定由用人单位支付。 第二十二条 用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该不具备用工主体资格的组织或者个人招用的劳动者因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担工伤保险责任。 职工在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的用人单位依法承担工伤保险责任。 第二十三条 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按月支付生活护理费，其标准按护理鉴定结论作出时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。 第二十四条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至正常退休年龄。扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。 一级至四级工伤伤残农民工，可选择一次性享受或者长期享受工伤保险待遇。一次性享受工伤保险待遇的具体办法由省人民政府另行制定。 第二十五条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按国务院《工伤保险条例》第三十四条规定执行，保留与用人单位的劳动关系，用人单位为其安排适当工作。职工难以胜任用人单位安排的工作或者用人单位难以安排工作的，用人单位应当按月发给伤残津贴，并以伤残津贴为基数按规定为其缴纳各项社会保险费。扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴实际领取数额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 第二十六条 职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残，恢复工作后由于伤残造成本人工资降低的，由用人单位发给在职伤残补助金，标准为本人工资降低部分的百分之七十，本人晋升工资时，在职伤残补助金予以保留。 第二十七条 五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。 领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工伤职工，工伤保险关系同时终止。工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，不得减少按照失业保险规定应当享受的待遇和按有关规定应当享受的经济补偿金。 第二十八条 工伤职工办理退休手续后继续享受工伤医疗、生活护理费、辅助器具安装等待遇。所需费用，退休前已参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；退休前未参加工伤保险的，由原用人单位支付。 劳动者因工伤、亡，被认定为工伤，若用人单位已经给劳动者缴纳了工伤保险，因工受伤的医疗费、康复费、住院伙食补助费、交通食宿费、伤残辅助器具费、护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴（1-4级）、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付，因工死亡的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金由工伤保险基金支付。用人单位支付工伤期间的工资、伤残津贴（5/6级），终止或解除劳动合同的一次性伤残就业补助金（5-10级）。 若用人单位没有给劳动者缴纳工伤保险，则本应由工伤保险基金支付的费用，也全部由用人单位支付。 二、用人单位与劳动者解除或终止劳动合同，什么情况下要支付经济补偿金、赔偿金？ 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条 【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一） 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （第三十八条 【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一） 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二） 未及时足额支付劳动报酬的；（三） 未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四） 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五） 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六） 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。） （二） 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （第三十六条 【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。） （三） 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一） 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二） 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三） 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。） （四） 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （第四十一条 【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一） 依照企业破产法规定进行重整的； （二） 生产经营发生严重困难的；（三） 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四） 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。） （五） 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （第四十四条 【劳动合同的终止】有下列情形之一的，劳动合同终止： （一） 劳动合同期满的；） （六） 依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （第四十四条 【劳动合同的终止】有下列情形之一的，劳动合同终止：（四） 用人单位被依法宣告破产的； （五） 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；） （七） 法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条 【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条 【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条 【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 所以用人单位支付经济补偿金的情形有： 1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的。 2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的。 3、用人单位 未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的。 4、 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的。 5、用人单位因本法第二十六条第一款规定的（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的情形致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的。 6、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，劳动者解除劳动合同的。 7、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的。 8、用人单位主动提出解除劳动合同与劳动者协商一致解除的。 9、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位提前30日书面通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资而解除劳动合同的； 10、 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日书面通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资而解除劳动合同的 。 11、 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前30日书面通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资而解除劳动合同的。 12、用人单位根据（1） 依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3） 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4） 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。这四种需裁减人员情形而解除劳动合同的。 13、劳动合同期满，劳动合同终止的。（例外：劳动合同期满，用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，无需支付经济补偿金。） 14、用人单位被依法宣告破产，劳动合同终止的。 15、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，劳动合同终止的。 16、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，因工作任务完成劳动合同终止的。（《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。） 17、法律、行政法规规定的其他情形。 用人单位支付赔偿金的情形： 只要用人单位违反劳动合同法的规定有违法解除或终止劳动合同的情形（包括实体违法和程序违法），都需支付赔偿金。 三、之前未签订正式书面的劳动合同，之后又补签、倒签的劳动合同合法有效吗，补签、倒签后还可以主张之前未签订劳动合同的二倍工资吗？ 《中华人民共和国劳动合同法》 第八十二条 【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 若劳动合同补签、倒签至实际用工之日，补签、倒签的劳动合同若为双方真实意思表示则合法有效，且因覆盖了之前的事实劳动关系，视为劳动者自愿放弃主张二倍工资差额，用人单位可以此免责，无需承担之前未签订劳动合同的二倍工资差额。 若劳动合同未补签、倒签至实际用工之日，用人单位仍应承担自用工之日起一个月至满一年内的11个月的因未签订劳动合同的二倍工资。但注意申请仲裁时效的期间是否超过。 四、劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资，仲裁时效的起算点及期间如何确定？ 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条 【仲裁时效】劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资应自知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算，该时效起算点应为自用工之日起满一年的次日开始计算，因自该日起用人单位仍未与劳动者订立书面的劳动合同， 劳动者应当知道自己的权利已受到侵害。故从该日起一年内，劳动者可以提起仲裁申请，请求用人单位支付自用工之日起超过一个月至满一年的11个月的二倍工资，超过此期间再主张的，仲裁时效经过，用人单位可以仲裁时效经过为由行使抗辩权不予支付。（注：仲裁时效中止的，一年的仲裁时效期间从中止原因消除之日起继续计算；仲裁时效中断的，从中断事由终结时起重新计算一年的仲裁时效期间。） 为什么未签订劳动合同满一年之后的就不能再主张二倍工资，因《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 ”此时用人单位与劳动者已建立无固定期限劳动合同，因此不适用未签订劳动合同支付二倍工资的惩罚性赔偿。（注：以上的二倍工资是指用人单位需正常给付的工资和因未签订劳动合同，法律对其额外追加一倍的工资给予劳动者的赔偿的两者总和。即其中的一倍为劳动者工作期间的正常劳动报酬，只有另一倍工资，才是用人单位因违反法律规定而应承担的惩罚性赔偿。因此在仲裁时效适用上也略有不同，其中的一倍工资正常的劳动报酬，仲裁时效应自劳动关系终止之日起一年内提出；另一倍工资的惩罚性赔偿，仲裁时效应自知道或者应当知道权利受到侵害之日起，起算点应为自用工之日起满一年的次日至一年内提出。） 五、用人单位在劳动合同中约定违约金是否合法？ 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十二条 【服务期】用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 第二十三条 【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十五条 【违约金】除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 根据以上法律规定，用人单位与劳动者约定违约金只限在违反保密义务、竞业限制和专项培训服务期的情形下，除此之外无论以任何情形或以任何方式约定的违约金，都属于违反法律规定的违法约定，法院亦不予支持。